¿Flexibilidad o Precariedad? (I Parte)

La pregunta es válida, ya que no obstante que desde hace más de tres décadas se viene discutiendo acerca de la denominada flexibilidad laboral, resulta curioso, por decir lo menos, la obstinación casi enfermiza con que lo más granado de nuestro mundo empresarial, político y académico vuelve sobre el tema, alentados ahora por el triunfo electoral de la derecha y un último informe de la OCDE, como si no hubiese sido suficiente en Chile todo lo hecho en materia de flexibilidad laboral a partir de 1978, con la dictación de los decretos leyes que compusieron el denominado “Plan Laboral”, del hermano del presidente electo, en ese entonces ministro del Trabajo de la dictadura. Plan que de laboral no tenía nada, ya que en realidad más bien se trató de un plan empresarial, verdadero ajuste de cuentas contra la masa asalariada y verdadero colofón de la violencia que desde el mismo 11 de septiembre de 1973 se descargó sobre los trabajadores. De una sola plumada se derogaron partes esenciales de la normativa laboral construida en las décadas anteriores como producto de las luchas democráticas del movimiento sindical. En un estudio realizado diez años después por la revista Análisis, se constataba que a lo menos un total de 181 derechos habían sido derogados o seriamente modificados y se comenzó a hablar, por tanto, de un derecho laboral arrasado. Sistemática destrucción en la que se ha perseverado lamentablemente bajo los gobiernos concertacionistas, pese a algunas reformas interesantes que, sin embargo, no modificaron el núcleo central de la legislación laboral del fascismo pinochetista. La flexibilidad, en sí misma es un concepto que etimológicamente indica la cualidad de ser susceptible a los cambios o variaciones según las circunstancias o necesidades. De un punto de vista socioeconómico, se ha venido a transformar en un conjunto de diversos mecanismos a que ha recurrido el modelo de economía neoliberal, tales como la desregulación, propiamente tal, que conlleva la extinción de las formas de regulación social de y específicamente la derogación de la legislación existente en determinadas materias.

Entre éstas, cabe mencionar la que protegía la sindicalización campesina, la progresiva marginación del Estado en las relaciones laborales como una parte activa. El caso más típico es la actual legislación sobre negociación colectiva del sector privado, en donde los servicios fiscalizadores de las relaciones laborales actúan casi reducidos a una función de mero registro y estadística. También, la estricta limitación legal al ejercicio de los derechos colectivos en el ámbito laboral, particularmente en materia de sindicación y negociación colectiva, con grave daño de la posibilidad de autotutela de sus derechos de parte de las organizaciones sindicales. Todas estas formas, que operan de conjunto con otras variables de esta misma especie, expresan de modo irrefutable una transformación cualitativa de lo que hasta ahora habíamos conocido como el derecho laboral existente en nuestro país y que tuvo un sostenido desarrollo como un conjunto de teorías, doctrinas, jurisprudencia y normas que tenían como finalidad primordial proteger al trabajador, como la parte más débil en las relaciones de trabajo, reglando los vínculos contractuales entre empleadores y trabajadores. Tal disciplina jurídica que hoy en día ha ido dejando de lado tales finalidades, ya no garantiza los derechos fundamentales de los trabajadores, para ir progresivamente cautelando una disponibilidad, cada vez más plena, de la fuerza de trabajo a los requerimientos del capitalismo global. Esta transformación del derecho del trabajo, a partir de la flexibilidad, ha sido bien descrita como: “Signos premonitorios de un proceso de transformación del Derecho del Trabajo se están haciendo patentes; ellos están configurando una perspectiva distinta de aquella que estábamos acostumbrados a observar. La flexibilidad jurídica, como presupuesto necesario de los nuevos tiempos, ha venido a poner en jaque ciertos postulados percibidos hasta ahora como inmutables, lo que ha dado paso a formas menos rígidas de contratación... La tendencia del Derecho del Trabajo, en esta materia, ha sido la de disminuir las barreras que impiden los cambios requeridos y rebajar las protecciones que secularmente han estado presentes en pro de los trabajadores en la mayoría de las legislaciones sociales”. (1) Específicamente, a través de la flexibilidad laboral se apunta a menoscabar los niveles de protección legal que protegen los derechos de los trabajadores de la voluntad patronal en diversos ámbitos de la relación laboral y que dicen relación principalmente con la estabilidad en el empleo, la remuneración, la jornada y las funciones, entregando la determinación de la duración de los contratos, montos de los sueldos, horarios de trabajo y labores, ya al criterio unilateral del empleador, ya a acuerdos de dudosa legitimidad, por lo que bien podemos decir que la flexibilización laboral: “Desde una perspectiva jurídica, se trata de desrigidizar el contenido normativo, en términos de que reduce la extensión de su mandato, admitiendo un mayor espacio a la voluntad individual o colectiva en la determinación de las condiciones de empleo, disminuyendo su contenido tutelar” (2).

En otras palabras, los derechos a la estabilidad en el empleo, a una remuneración justa y al descanso, ya no son bienes susceptibles de una protección jurídica permanente.

De allí que la legislación contemplada en el Código del Trabajo vigente contenga un conjunto de disposiciones que confieren amplias posibilidades a los sectores empresariales para establecer diversas variantes de regímenes horarios de trabajo que superan los límites de las jornadas máximas semanales y diarias, la vigencia del descanso semanal y los máximos permitidos de horas extraordinarias, dadas las amplias posibilidades que otorgan los siete numerales del artículo 38º y 39º del Código del Trabajo y sin perjuicio de las otras normas aplicables en la materia.

Por otra parte, la polifuncionalidad tiene un reconocimiento expreso en la nueva redacción del artículo 10 Nº3, del mismo Código, objeto de la reforma introducida por la Ley Nº19.759, del 5 de octubre de 2201, que en su última parte dice: “El contrato (de trabajo) podrá señalar dos o más funciones específicas, sean estas alternativas o complementarias”. Asimismo, la permanente vigencia del despido inmotivado, tanto individual como colectivo, que el derogado decreto ley Nº2.200 de la dictadura denominada simplemente desahucio y ahora de necesidades de la empresa, del actual artículo 161 del Código Laboral, otorga un imperio absoluto a los empleadores en relación con la estabilidad en el trabajo, sujeto sólo al pago de indemnizaciones limitadas que, incluso, se han visto mermadas por los pagos de imposiciones que financian el nuevo “seguro de desempleo”. Esta situación tiende agravarse a la luz de nuevas iniciativas legislativas que, por ejemplo, institucionalizan el contrato de enganche o de provisión de fuerza de trabajo temporal, y la privación a los trabajadores menores de 24 años de su derecho a indemnización por años de servicios. La agresión sistemática a tales derechos fundamentales para la persona del trabajador llega a extremos inaceptables, como el intento de limitar legalmente el derecho de la madre a la licencia médica por enfermedad de sus hijos menores de un año.

La Constitución Política

Pero la flexibilidad no sólo está reducida al derecho del trabajo, pues abarca diversos ámbitos de nuestra legislación, tales como el derecho constitucional, administrativo y otras esferas de nuestra legislación. Baste comparar, por ejemplo, cómo trataba la Constitución de 1925 la garantía del derecho al trabajo con lo que hace la Constitución del 1980. La primera señalaba en el número 14 del artículo 10 que “La protección al trabajo, a la industria, y a las obras de previsión social, especialmente en cuanto se refieren a la habitación sana y a las condiciones económicas de la vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo de bienestar, adecuado a la satisfacción de sus necesidades personales y a las de su familia. La ley regulará esta organización. Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Es deber del Estado velar por la salud pública y el bienestar higiénico del país. Deberá destinarse cada año una cantidad de dinero suficiente para mantener un servicio nacional de salubridad”. Es decir, la carta fundamental de 1925 ponía de relieve la protección del trabajador y sus derechos económicos y sociales, estableciendo un mandato para que los poderes públicos orientaran su acción en orden a establecer las condiciones mínimas que permitiesen una vida digna a quienes viven de sus remuneraciones. En cambio, la actual Constitución no asegura a los chilenos un efectivo derecho al trabajo y a condiciones mínimas de una vida digna ya que se limita, primero, a proclamar una supuesta libertad de trabajo inexistente en la práctica para gran parte de la fuerza laboral, tal como se puede apreciar de la sola lectura del comienzo del Nº16 del artículo 19º: “La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella. No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”.

Del texto íntegro precedentemente trascrito es evidente que sus redactores no estaban pensando precisamente en los trabajadores, sino que en los empresarios y sus requerimientos de una irrestricta libertad de empresa y de una regulación restrictiva de la negociación colectiva.

El sector público

La flexibilidad también ha sido paulatinamente introducida en el ámbito de los trabajadores del sector público, en lo que respecta a derechos que estaban irrestrictamente regulados por la ley, tales como la remuneración, la estabilidad en el cargo y el ascenso. Una de las primeras normas que menoscabaron esos derechos fue la que estableció la llamada “Asignación de estímulo por experiencia y desempeño funcionario, prevista en el artículo 1º, de la Ley Nº19.490, para los funcionarios de los Servicios de Salud. Posteriormente se ha continuado extendiendo dichos métodos hacia toda la administración pública y, sin ir más lejos, el 23 de junio de 2003 se ha publicado en el Diario Oficial la Ley Nº19.882, que establece una nueva política de personal hacia los funcionarios públicos, que en lo esencial ha establecido una forma de tratamiento laboral de los trabajadores del sector público que introdujo el trabajo a prueba, suprimió el derecho al ascenso por mandato legal, entre otros, para profesionales y técnicos. Sin embargo, la norma más arbitraria que se conozca hasta ahora, dado que bate todo los registros de la contumacia de la Concertación en cuanto a imponer la flexibilidad a los trabajadores chilenos, son los decretos con fuerza de ley números 29, 30 y 31, del ministerio de Salud, publicados en el Diario Oficial el 16 y el 23 de julio de 2001, que crean tres establecimientos de salud experimentales, los que otorgan a sus directores facultades omnímodas, del todo superiores a las que hasta ahora la legislación chilena había otorgado a los gerentes de las empresas privadas y a autoridades del sector público, ya que ellos podrán despedir recurriendo al arsenal de las causales de despido que son aplicables tanto al sector público como al privado. Así, queda la dotación de su personal, incluidos los profesionales médicos, a la decisión unilateral de dicha jefatura. Podemos citar otras situaciones similares, como la que afecta a los funcionarios de las universidades del Estado, los que por decisión de los tribunales superiores de justicia en cualquier momento pueden ser objeto de la supresión de su cargo; y el ámbito de la administración municipal, en donde los alcaldes pueden modificar unilateralmente las dotaciones y suprimir cargos de los servicios de salud y educación municipalizados, y ahora lo podrán hacer respecto de los propios funcionarios de los municipios, hasta hoy regulados por la ley 18.883, que les daba una estabilidad básica en sus puestos de trabajo. Y como si no bastase, la Anef ha denunciado que una gran mayoría de los trabajadores del sector público están a contrata o a honorarios, en una condición totalmente desprotegida respecto de su estabilidad en el empleo.

(1) Héctor Húmeres y Cecily Halpern, “Globalización Económica y Derecho Individual del Trabajo, en Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, año 1998, Santiago de Chile, pág. 111-112.

(2) Franciso Tapia, “La Flexibilidad en el derecho del trabajo chileno”, en “Experiencias de Flexibilidad Normativa, año 1992, Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago de Chile, pág. 67-68.

(La segunda parte de este trabajo del abogado laboralista Pedro Aravena, será publicada en la próxima edición de El Siglo.)