Proceso Constitucional y Derecho Internacional

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Somos de la posición de que la nueva Constitución, al reordenar el régimen político-institucional, puede mandar a revisar, enmendar, denunciar o retirarse de ciertos tratados, con el objeto de armonizar su régimen doméstico con respecto a sus obligaciones internacionales.

Diego Monares Guajardo. Abogado. Máster en Derecho Internacional. Heidelberg Universität. 02/07/2021. La Ley 21.200, que dio nacimiento jurídico al proceso de cambio constitucional, se refiere de manera escueta al derecho internacional en el inciso final del artículo 135, cuando indica una obligación de respetar los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En esta breve columna argumentamos que el texto del citado artículo 135 es simplemente una norma competencial y, en segundo término, que el derecho internacional general no impone un límite claro y estricto, sino más bien difuso, a la tarea de la convención constitucional.

Primero, es necesario aclarar que, el derecho internacional tiene sus fuentes, no solamente en los tratados, convenciones o pactos internacionales que convencionalmente obligan al Estado de Chile. Otra fuente es la costumbre internacional o, más precisamente, el derecho internacional consuetudinario que, para tener el carácter de tal, requiere de la práctica internacional de los Estados y opinio juris (la convicción de que una acción se llevó a cabo porque era una obligación jurídica). Una tercera fuente son los principios generales del derecho. Estas tres son las clásicas fuentes directas de lo que se denomina derecho internacional público. Así, observamos que el artículo 135 solamente se refiere a una de las fuentes, sin hacer un tratamiento exhaustivo del derecho internacional.

El inciso primero del artículo 135 de la Ley 21.200 establece que la Convención no podrá intervenir ni ejercer ninguna otra función o atribución de otros órganos o autoridades establecidas en la Constitución vigente o en las leyes. La Convención no puede ella misma firmar o ratificar tratados, como tampoco denunciar o retirarse de ellos. No tiene dichas competencias, las cuales están depositadas actualmente en el Presidente y el Congreso. De esta forma, el respeto a los tratados internacionales opera en un orden de distribución de competencias. Así, esta norma competencial no obsta a que una nueva Constitución mandate a los poderes públicos a revisar, enmendar, denunciar o retirarse de uno o varios tratados, según las normas de derecho internacional pertinentes. Acciones que ejecutará el órgano estatal al que, la misma nueva Constitución, le otorgue dichas potestades. Por tanto, bajo nuestra lectura del artículo 135, sin importar el contenido de un tratado internacional en cuestión, la nueva Constitución no puede denunciarlo o retirarse, como tampoco firmar y ratificar uno nuevo, pero sí puede mandatar a un poder público, al que le otorgue facultades, para hacerlo.

Ahora bien, cabe preguntarse en qué medida el derecho internacional en general impone límites sustantivos al contenido de una nueva Constitución. Primero, en lo relativo a los tratados, estos instrumentos obligan internacionalmente al Estado de Chile, sin poder excusarse de su cumplimiento en razón del derecho doméstico. Según el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe. El artículo 27 del mismo tratado expresa que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Por tanto, queda descartado que el Estado de Chile se excuse en nuevas normas constitucionales para incumplir tratados. Sin embargo, la violación a un tratado particular no se cristaliza en el momento en que una nueva Constitución entre en vigor y contenga una norma que aparentemente contradiga una obligación del Estado chileno. Solamente en el caso de que se configure una violación concreta del derecho internacional, entonces se entenderá transgredido. Para determinar la responsabilidad internacional de un Estado por hechos internacionalmente ilícitos, es necesario acudir a lo que se denomina “normas secundarias”, las cuales se encuentran codificadas en los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (AG/56/83) de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU. La “norma primaria” es la obligación que se debe cumplir y que regula el comportamiento de los Estados, la “norma secundaria” regula las condiciones para atribuir a un Estado la responsabilidad de un hecho internacionalmente ilícito y las consecuencias de este, lo que aplica a todas la fuentes del derecho internacional: tratados, costumbre, principios generales. Por tanto, la mera incorporación en la nueva Constitución, de una norma aparentemente atentatoria de un tratado u obligación internacional general, no hace ipso facto responsable al Estado de Chile de un hecho internacionalmente ilícito.

El derecho internacional general tiene una característica muy singular en comparación al derecho doméstico, la cual es su indeterminación. En algunos casos, la indeterminación de lo que quiere decir una norma internacional es demasiado amplia y una interpretación que proteja el interés soberano del Estado será tan legítima como una que mire al interés del conjunto de la comunidad internacional. Incluso, una norma como la prevista en el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que expresa que no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido, tiene esta indeterminación. Un ejemplo radical de indeterminación es el estándar de trato justo y equitativo en los tratados de inversión extranjera, en cuya interpretación cabe un sinfín de casos. Por tanto, no es un ejercicio simple y claro el especificar el contenido de una norma internacional, determinarlo ha sido más una tarea de las instituciones adjudicativas como Cortes y Tribunales internacionales.

Dentro de los márgenes de la Ley 21.200, no se ha establecido un mecanismo para resolver controversias sobre el fondo entre el nuevo texto constitucional y los tratados, o con el derecho internacional general. Podría darse el caso de que el reglamento de la Convención Constitucional le otorgue a alguna institución el poder de resolver estos conflictos de fondo. Aun así, cabe preguntarse a qué interpretación del derecho internacional debería someterse, teniendo en cuenta la indeterminación característica de las normas internacionales. Concluimos en este punto que, es un ejercicio peligroso y poco fiable entregarle a un cuerpo doméstico la declaración de la contravención del derecho internacional por una norma propuesta por la convención constitucional a ser incorporada en la nueva Constitución.

En la discusión que dio cuerpo a la Ley 21.200, el autor del artículo 135 señaló que este era un “marco de civilización”. Cabe preguntarse qué es el estándar de civilización. El concepto, en derecho internacional, tiene una historia colonial y supremacista, del cual aún no se ha desembarazado completamente. El estándar de civilización es principalmente europeísta y subsume el adoptar las instituciones de la modernidad capitalista. Para nosotros, los límites inquebrantables del derecho internacional son aquellos que permiten a todos los seres humanos y los pueblos entenderse entre sí, dentro de su multiculturalidad, para lo cual el ius cogens (normas imperativas o perentorias de derecho, que no admiten derogación ni alteración de su contenido) es el núcleo rector de ese entendimiento. Existen normas de derecho humanos que a su vez son ius cogens, pero también debemos tener en cuenta que otras no lo son. Aún así, estos límites que proponemos no tienen un carácter jurídico y quedan a disposición de la discusión política que se desarrolle en el curso del proceso constitucional.

Respecto a los derechos humanos en particular, los Estados tienen diversos grados de deferencia para la provisión y protección doméstica de estos derechos. Así, los convencionales constituyentes tendrán la tarea de definir políticamente, cómo el Estado entenderá y se relacionará con los distintos derechos humanos reconocidos internacionalmente. Esto también trae aparejada la tarea de examinar cómo el respeto a los derechos humanos interactúa con otros tipos de obligaciones internacionales que actualmente vinculan a Chile. El carácter fragmentario del derecho internacional conlleva que la interacción entre normas de distinta naturaleza sea apreciada caso a caso.

En conclusión, somos de la posición de que la nueva Constitución, al reordenar el régimen político-institucional, puede mandar a revisar, enmendar, denunciar o retirarse de ciertos tratados, con el objeto de armonizar su régimen doméstico con respecto a sus obligaciones internacionales. El contenido sustancial de la nueva Constitución no está limitado por las normas del derecho internacional, en cuanto la mera incorporación de una norma aparentemente atentatoria del derecho internacional no conlleva un ilícito internacional per se, sino solamente cuando se verifique una violación en concreto.

 

 

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